年11月8日，最高人民法院下发了《关于印发全国民商事审判工作会议纪要的通知》（以下简称“《通知》”）。《通知》第七条对营业信托纠纷案件的审理作出了一系列的规定，恰逢我所同期处理的一例私募基金合同纠纷案件中，也出现法院在采取保全措施的过程中未正确区分私募基金管理人账户及私募投资基金账户的情形。该案中，采取保全措施的法院保全了私募基金管理人管理的两只私募基金财产账户，导致私募基金在运作过程中被冻结，进而无法开展投资运作。本文从私募投资基金的监管历程，私募投资基金管理人开立私募基金账户的演变及时至今日司法部门及相关监管机构对保全过程中应不可对私募基金产品账户进行财产保全的缘由作简要分析及阐述。

分析及阐述

一、私募投资基金在中国的监管历程

年6月，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）在北京正式成立，中基协是依照《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）的规定成立的私募证券投资基金行业的自律性组织。中基协成立后开始对私募证券投资基金进行登记备案，届时，私募股权投资基金及创业投资基金还未纳入中基协的登记备案范围，中基协仅接受私募证券投资基金的登记备案申请。在此之前，私募股权投资基金和创业投资基金按照《创业投资企业管理暂行办法》、《国家发展改革委员会办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》、及国家发展改革委员会《关于促进股权投资企业规范发展的通知》等规章和规范性文件的规定，由国家发展改革委员会监管并备案。年6月1日，经全国人民代表大会常务委员会第十三次会议修订的《基金法》正式施行，本次修订的《基金法》新增了“第十章非公开募集资金”对私募基金作出了专门规定，至此，私募投资基金取得了法律地位。年1月17日，中基协发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（以下简称“《登记备案办法》”）对私募基金管理人登记和私募基金备案、信息报送作出了相关规定。年8月21日，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布《私募投资基金监督管理管理暂行办法》（以下简称“《私募监管办法》”），对私募基金登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、行业自律、监督管理等以部门规章的形式作出了规定。至此，形成了以《基金法》及《私募监管办法》为主要监管规则的中国私募基金监管体系。

二、监管机构对私募投资基金管理人开立私募基金账户的演变

发展到今日，一只私募基金产品自成立初期到清盘结束，至少要开立三类账户：即私募基金募集账户、私募基金托管账户及私募基金证券账户。三类账户均开立，这是私募基金监管发展相对成熟的表现。众所周知，由于监管缺失，私募基金在国内出现初期，私募基金管理人成立私募基金后，监管对私募基金开户并无过多要求。私募基金管理人成立私募基金后，投资者投资于私募基金，可能直接将私募基金投资款打入基金管理人在银行开立的基金管理人子账户，再由私募基金管理人打入私募基金托管户。如私募基金管理人在成立产品后未进行托管的，则由私募基金管理人以其自有账户接收私募基金投资款后，直接以私募基金管理人开立的证券账户对外进行投资或直接投向私募基金拟投资标的。这就使得投资者及外部机构无法区分私募基金管理人自有账户与私募基金产品账户，从而导致私募基金管理人一旦遇到诉讼并被采取保全或强制执行措施时，基金资产即可能被当作基金管理人自有财产而被冻结或划扣。

（一）托管户及证券户的开立

1.托管户的开立

根据《基金法》第八十八条“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”的规定，《基金法》首次要求私募基金管理人成立私募基金的，应当委托基金托管人托管，基金合同另有约定的除外。即届时监管并未强制要求私募基金托管。私募基金托管机构亦未要求基金管理人为基金产品独立开户，届时均通过开立基金管理人分、子账户的形式为私募基金开立托管账户。

2.证券户的开立

年3月，中国证券登记结算有限责任公司（以下简称“中登公司”）下发《关于私募投资基金开户和结算有关问题的通知》（以下简称“《开户结算通知》”），规定私募基金管理人每设立一只私募基金，可以按照不同的证券交易场所各申请开立一个证券账户。同时要求私募基金证券账户名称应恰当反映产品属性。即私募基金证券账户名称为“基金管理人全称-私募基金名称”，以区分基金管理人自营证券账户与私募基金产品证券账户。由于契约型基金在备案后仍无市场主体资格，无法以自身名义对外签署协议及投资，故《开户结算通知》规定基金管理人在申请开立私募基金产品证券账户时需出具其已在中基协登记为基金管理人的证明，并出示该私募基金产品已在中基协备案的备案证明，结合基金管理人日常开户所需的有效身份证明文件（包括基金管理人营业执照中的注册号，基金管理人组织机构代码证中的代码等）方可在中登公司制定的机构开立证券账户。

（二）募集户的开立

同样，私募基金开始在国内形成初期，监管并未要求基金管理人单独开立募集户，故基金投资者认购或申购私募基金的，需直接将基金认购款或申购款打入以基金管理人名义开立的公司子账户或分账户中。类似操作于基金管理人及基金投资者而言，均不利于其严格区分私募基金资产、基金管理人资产，同时也不利于监管机构监督基金管理人合法合规使用私募基金资产。年4月，中基协下发《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称“《募集行为管理办法》”），要求私募基金的募集机构或基金合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还。将基金管理人在私募基金募集及退出环节的资金运作纳入监管范畴。至此，私募基金在募集、投资、管理及退出四个环节的账户开立及管理均纳入了监管范畴，基金管理人自有资金账户彻底与其发行及管理的私募基金产品账户独立开来。

三、司法机构在开展保全措施过程中应如何区分基金管理人财产与私募基金资产

自第一只私募基金在我国发行至今已超过10年，然而其对司法系统而言仍属于新兴事务。究其原因，主要为私募基金投资者因私募基金纠纷提起诉讼的案例相对较少，从而使得司法人员无法了解私募基金的基本运作情况，进而在遇到私募基金相关纠纷时，不能准确地区分私募基金管理人自有资产账户与私募基金产品财产账户，在采取保全措施时混同两者账户一并采取查封、冻结及划扣措施，给私募基金投资者造成不必要的损失，同时由于契约型私募基金的特殊性，使得契约型私募基金的投资者无法通过自身名义向法院提起保全异议。

根据《基金法》第七条的规定，非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。故我们认为司法机关在执行因基金管理人自身原因所产生的债务时，只能执行基金管理人自身财产，不得强制划扣私募基金财产。同时根据该法第二条的规定，对《基金法》未规定的《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。同时根据《通知》第88款之第二款中，还规定了“根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理”，根据《信托法》及《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第3条“要注意到，信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人各自的固有财产……因此，当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间的纠纷申请对存管银行或信托公司专门账户中的信托资金采取保全或执行措施的，除符合《中华人民共和国信托法》第十七条规定的情形外，人民法院不应准许。”的规定，私募基金财产独立于基金投资者及基金管理人，当事人因其与基金管理人的纠纷申请对基金财产采取保全或执行措施的，人民法院不应准许。

结论

故我们认为私募基金财产是独立于私募基金管理人的自有资产，不得与基金管理人固有财产的债务相抵消，司法机关在对私募基金管理人的财产采取保全措施时，与基金管理人相互独立的私募基金资产不应被纳入司法机关的保全范围之内，已纳入的，应通过保全更正的形式，解除对私募基金资产的错误保全，以维护私募基金投资者的合法权益。

END

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